签订“承包合同”就可以规避劳动关系吗？附操作建议
文：子非鱼
最近遇到好几个这样的咨询，能不能签订承包合同规避劳动关系？
这还真不好说。
2022年7月4日，最高人民法院发布第32批共7件指导性案例，其中指导案例179号《聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案》对此进行了回应。
案例主要内容：
2016年4月8日，聂美兰与北京林氏兄弟文化有限公司签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》，内容为：
第一条 双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。
第二条 待项目启动后，双方共同设立公司，乙方可享有管理股份。
第三条 利益分配，在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红……
协议签订后，聂美兰到该项目上工作，工作内容为负责《中国书画》艺术茶社的经营管理，主要负责接待、茶叶销售等工作。林氏兄弟公司的法定代表人林德汤按照每月基本工资10000元的标准，每月15日通过银行转账向聂美兰发放上一自然月工资。聂美兰请假需经林德汤批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。2017年5月6日林氏兄弟公司通知聂美兰终止合作协议，聂美兰实际工作至2017年5月8日。
聂美兰申请劳动仲裁，认为双方系劳动关系，林氏兄弟公司则主张双方系合作关系。仲裁委驳回了聂美兰的全部仲裁请求，聂美兰不服，遂诉至法院。
法院认为：
1.劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持。
2.用人单位与劳动者签订的书面协议中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等，符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，人民法院不予支持。
这个案例特别有意思，但没有回答聂美兰为何要确认劳动关系。
确认劳动关系之后，对其有何好处？对劳动者有利，对用人单位不利。
这也可以解释为何企业要与员工签订合作协议。其背后的原因就是：用工成本。
就以最高院指导案例为例，按合作关系，公司只需要每月支付1万元。因为此案被认定为劳动关系纠纷，公司除支付工资1万月每月外，还得补缴社保、公积金，社保缴费比例大概27%，社保费用约2700元。公积金缴费按最低基数5%计算，公积金费用500元。
因用人单位未依法缴纳社保，聂美兰解除劳动合同可获得经济补偿，其工龄1年1个月，可得15000元经济补偿。在劳动关系之下，公司用工13个月，要支付130000（工资）+35100（2700元×13个月社保费用）+6500元（500元×13个月公积金费用）+15000元经济补偿=186600元。
用工13个月的成本对比：合作关系下，公司支付130000元；劳动关系下，公司支付不低于186600元。劳动关系下还有一些隐形的，比如加班费，年休假等。
答案就出来了，用工成本。这就很好的解释了，为何很多公司想规避劳动关系，达成去劳动关系化的主要目标。最高院的案例中，公司去劳动关系化失败主要表现在什么地方呢？
第一，双方在协议中明确约定聘任聂美兰为茶叶经营项目经理，合作是平等关系，聘任一般是雇佣的意思。
第二，约定了报酬、业绩，而如果是承包则是出资、风险。
第三，对聂美兰的管理，如按月汇报考勤等。
本案给公司的启示是，对合同性质的认定并不是仅凭合同名称确定，法院对合同名下双方实际关系的审查。挂羊头卖狗肉，很难骗过法官。法院会重点审查，双方有无从属性，有无从属性是从劳动者有无接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律。
签订承包合同，就一定是无效的吗？
广东省高级人民法院曾发布一起承包关系同为劳动争议的典型案例：
案例主要内容：
黄健威等与尚品公司确认劳动关系纠纷案。公司提交的《餐厅中厨承包协议书》约定：
黄健威负责承包尚品公司中厨部门工作，承包期为一年，自2014年3月1日起至2015年2月28日；劳动报酬按入场19人、人均3800元、合计72200元计发，于次月15日发放。
法院认为：
根据承包协议，黄健威与尚品公司之间并不存在劳动关系，且黄健威也无提供证据证实其在与尚品公司签订承包协议前已经入职尚品公司。
另外，黄健威对其他人进行劳动管理，决定其他人的劳动报酬标准并由其支付劳动报酬，且其不是尚品公司员工，非代表尚品公司对其他人履行职务行为，其他人与尚品公司也不存在劳动关系。
再回到开头的问题，签订承包关系、合作关系或者劳务关系，能规避劳动关系吗？
1、如果为了去劳动关系化，把劳动关系的员工签订为承包关系，大概率规避不了劳动关系。毕竟法官是从实质上审查。或许有些法官很“商事”，刚从民二庭调到劳动争议审判庭，但也是小概率事件。
如争议极大的（2020）渝02民终1020号案：一审认为劳动关系，二审认为，陈定华在与博智物业公司解除劳动关系后，自愿与博智物业公司签订《承包经营协议》，博智物业公司按合同约定收取固定承包费后，剩余的收入均归陈定华所有，盈利或亏损的风险由陈定华自己承担，所以双方并没有经济上的从属性。
陈定华的收费时间段虽受区政府相关文件规定的收费时间段限制，但陈定华在收费时间段内的上、下班时间由其自己控制，并不受博智物业公司的约束，所以双方也没有人格上的“从属性”。
因博智物业公司与陈定华不存在劳动法上的隶属关系，应当认定双方不存在劳动关系。尽管《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定可以参照“工作证”“工作服”等外在凭证认定双方是否存在劳动关系，但该条款的适用应当以双方存在隶属关系为前提。
一审法院在双方签订有《承包经营协议》的前提下，忽视双方不存在隶属关系这一本质特征，仅从“工作证”、“工作服”等外在凭证认定双方存在劳动关系确有不当。
2、将劳动关系改为承包关系，有承担额外成本的风险。如前所述，面临社保、公积金补缴，以及经济补偿、加班费、年休假，万一工伤更可怕。如果公司的预算是10000元一个人，不如将看不见的成本算进10000里面。
3、并非改为承包合同后就无用。上述广东的案例便可以证明。而且，如果承包合同中明确了待遇、工作内容，法院也不会支持二倍工资。
4、真要用承包关系来代替劳动关系，切记做到逼真或者说做到实处。即公司与承包者明确权利义务，不要在约定中出现聘任、工资的字眼，在履行过程中，更强调结果，对结果付费，不要对劳动过程进行监督、管理，承包关系应该显得更独立。特别是不要对承包者考勤，对承包者违纪进行处罚等。
5、承包关系并非就一定是最好的，节约了成本，但是承包者与公司是合同合作关系，其稳定性也不强、忠诚度也不高。在用的过程中是节约了，但是如果流失率高，招聘也是要成本的。
6、切记工伤风险。合同约定，一般还是有约束力的。但是假如承包关系下，员工受伤了，如酒店的大厨，其很容易为了工伤去申请确认劳动关系，一旦认定，对单位来说是巨大的成本。对于工伤风险高的行业，用承包关系去代替劳动关系，风险不可控。比如建筑领域，虽然承包给了包工头，但是发包单位对包工头使用的人员仍要承担工伤责任。
7、劳动关系下，企业的用工成本很高，但承包方式只是其中的一种。企业可以评估各种用工风险，除劳动关系、合同关系，还有劳务派遣、劳务外包、非全日制用工、劳务用工等多种用工模式，可以从中选择风险与成本皆可控的。劳动关系用工也并没有那么可怕，企业可在精细管理上着手。
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